最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》司法解释逐条评论（第五部分）

金赛波【北京金诚同达律师事务所高级合伙人】

（注：本文根据2017年1月14日-15日在中国广州的讲座录音整理而成，本文中的标题为金律师本人整理时所加，部分内容有增删。）

【续第四部分】

15.10开往印度和印尼保函的效期风险：案例回顾

我昨天答应把这个马来西亚这个有关效期和索赔期的最高法院的案例说一下。因为这个案例所反应的法律实务实际在东南亚和次大陆国家看起来具有普遍性，各位往后如果要把保函开往这些个地区和国家，你一定得注意这个保函的效期和索赔期间的问题。

不止是一个国家有这个问题，可能巴基斯坦和印度有，孟加拉也可能会有。因为我们昨天在国际商会保函工作小组的群发工作邮箱上看到一个北欧的银行在印度似乎就是遇到了这个受益人过了效期仍来索赔的事情，而印度本地银行不得不转而向他们这家欧洲的银行在反担保函下的索赔问题。这个工作组成员在他们银行是做保函的，给印度本地的银行开了一个反担保保函，然后印度本地的银行开了一个担保函给印度本地的受益人，然后过了效期以后受益人居然没有来索赔，印度和欧洲的反担保银行以为就没事了。但是这个受益人这两天又来向印度银行索赔，印度银行当然只能是向反担保人提出反担保函下的索赔，然后这邹舟银行就很困惑了，他在群里提出了这个问题。

民生银行的朱宏生总就在群里拿自己的研究以及了解到情况做了答复。因为朱老总还专门对这个印度的银行实务问题留意了一下，就他所了解的印度人的那一套案例和信息去答复。我觉得朱总这样做是有点危险的，第一，朱总不是律师，他来回答法律问题；第二，朱总也不是印度法的专家。另外我们做律师给客户或别人意见是要很小心，因为万一给错了意见，然后人家按照你的意见去做最后如果有损失，来索赔的话就会比较麻烦，当然朱总这也是好心。关于印度法，我曾经问过印度的好几个律师和银行家，因为我也总是参加一些国际会议，会碰到不少印度的律师或专家。

就前面说到的印度法上索赔时间问题，我问过好几个印度银行界和律师界的人，他们总都是含含糊糊的。当然能来参会的往往都是比较大的印度本地银行，我就问他们，你们这个根据印度法律开立的保函的效期究竟是诉讼时效还是索赔期还是保证期间？他们竟然没有一个人讲得很清楚确定的。但是我们实际碰到的案例是，印度的受益人他总是过了效期还是会来索赔的。他当地的担保银行首先受到受益人的索赔，当然总会转过来会跟中国的反担保银行索赔的。

你看印度、印尼都有同样的问题。甚至于我国的台湾地区都有这个所谓保函的索赔期问题。昨天在这儿听课的台湾学员说，在台湾的法律上，就是保函过了效期以后，也有一个受益人可以继续索赔的期限问题，因为在台湾也有之前我讲过的“最后一份钟”的问题。这也是一个很好的解释，为什么还有一个保函的索赔期。就是我讲这个“最后一分钟”故事很多人就听懂了，要不然我不举例子给他们干说是说不明白，学员也听不明白为何会有保函过了效期之后还有一个索赔期的概念。

15.11印尼最高法院案件介绍：马婆保险案

这个马婆保险案涉及的保函根本没有多少钱，保函金额是印尼林杰特本金约合人民币5万元。但是他们打官司却打到印尼最高法院，这个律师费用我估计就花了不少，为什么呢？因为这个案子涉及到的问题倒很大。马婆保险案的保险公司应客户A的要求向受益人B出了一个履约保函，金额是马币22017元林杰特（约人民币是5万元）。保函的效期从1989年6月15号开保函开始计算，开到1990年6月14号到效期，期间正好一整年。当然后来这保函又延长了一年，效期到了1991年6月14号。到1991年6月4号的时候，就是保函到期前的十天，这个保函的受益人对申请人（注意是申请人，即承包商）有一个通知，通知申请人（请注意这个细节，因为保函中每个细节都是魔鬼细节，所有保函打官司打的都是魔鬼细节。后面都是一个小细节决定成败。）说申请人在基础合同下违约了。估计这个受益人就是是那个业主，申请人也估计是个承包商，干一个才值五万块钱的小合同，业主书面通知承包商就保函申请人说你的活没干好，指出申请人没有如期完成合同上的义务，之后在保函过了效期之日后的1991年6月21日，受益人向保函的担保人马婆保险发出索赔。请注意他那个索赔的日期是6月21号，已经过了那个保函规定的效期整整一星期了。所以马婆保险公司的第一个反应当然是“林妹妹你来迟了”。因为索赔来的时间已经是保函过了效期之后的一个星期。马婆保险第一反应当然就是拒付。

这个保函的受益人也挺较真的，就对麻婆保险提出起诉告上法庭。这是为了5万块钱人民币项目打官司，受益人也真挺较真。一审法院判决受益人败诉，理由是受益人过了效期的索赔无效。受益人一审败诉。受益人接着上诉到上诉法院。没相到上诉法院把一审法院判决给推翻了。马婆保险二审败诉后，也不服气，上诉到马来西亚最高法院。最高法院判决维持二审法院判决，等于这个案件最后马婆保险输了。

以上这个是当时打官司那个保函里面措词，保函措辞的最后这一句倒是比较有杀伤力。说你受益人的索赔必须在效期的那一天或者在这之前收到。看起来马婆保险那保函措辞应当开的还是不错的。但问题你看到的细节是受益人先在保函效期内先根据基础合同向承包商索赔，之后才在过了保函效期之后根据保函向担保人索赔。

但是二审法院判决中的解释是说，你这个保函中规定的效期到底是啥意思？担保人马婆保险说这个效期这个不是诉讼时效的规定。而是受益人自己承担责任的到期日。所以受益人必须在这个保函的有效期之内索赔。而且所谓有六年的时效只是诉讼时效的主张。这是两个东西。受益人还是要在保函的效内提出索赔才行。因此在本案中受益人起诉担保人的诉因并不成立。

但是二审法院判决说，因为受益人已经在保函的时效内向申请人提出索赔，直接导致受益人对申请人在基础合同下的六年诉讼时效有权开始计算。同时，受益人对担保人在保函下的诉讼时效也同时可以有权开始计算。保函中规定受益人只能在保函某一个效期之前必须提出索赔的规定和马婆保险的主张，就直接和诉讼时效的强制性规定相抵触。

对这个保函的索赔必须在保函效期之前或者效期当日提交的这个规定，最高法院的三个法官有三个解释。第一个法官解释，业主即受益人针对担保人的索赔，你受益人必须要在保函的效期之前起诉，或者在保函效期不到的时候进行起诉，从而受益人即业主有权在保函的效期之前或当日提出保函索赔。并且这个违约事件是这个保函效期当日或者之前发生的。受益人就主张这个保函是覆盖整个保函所担保期间所有的违约事件（Default events）。受益人也就可以在保函过了效期以后还可以索赔。

另外这个法官对这个保函索赔以及效期有第二种解释。他说主张第一种解释是会导致一个荒谬的结论和结果。

第三个法官说第一种和第二种的那个结论是荒谬的，所以也不可能是这个保函下双方当事人的本意。这就是我昨天讲的，你受益人不能等到最后一分钟在还款义务时间到来了以后，还要去提起诉讼。也不可能有这样的情形，所以他说这个解释是不靠谱的。那么相类似的第二种解释，也不能被支持，因为这个受益人可能会发现，他的确是有权去起诉。但是他索赔或起诉的时间已经过了“最后一分钟”才发现那个这个违约事件的发生。因为违约事件一发生的时刻，保函却已经过了效期了，等你受益人发现违约事件时你再去向担保人索赔或起诉就来不及了。为什么呢？因为担保人已经过了保证期间的效期了。所以该案最高法院的判决说第二种解释看起来也不靠谱。

所以这个最高法院的法官最后判决说，看起来第三种解释从商业上讲那是最有商业合理性。那么既然说你这个保函里面这个最后那个关于要受益人要在保函效期到来之前或者当日提交索赔的话，法官说你这个条款内容具有含糊性即意思有点含糊。所以这个保函的有关效期的含糊规定的解释一定要以对保函出具人不利的方式进行解释。因为你保函条款和内容有含糊，保函出具人不能因此利用这个含糊来对付受益人。法官说这个不行。看起来这其实是合同解释的方法问题。所以受益人在这个保函效期过了一星期以后再来向担保人来索赔的话也是合理的。

但是另外一个法官却发表了不同意见，虽然他得出了和第二个法官同样一个结论，但是他给出了不同的理由。他同意之前的法官对这个保函做这样的解释。他同时又判决说，保函规定受益人的索赔要在到期日之前或者当日提出。这个法官说在这个保函上规定的这个效期限制了受益人的能力，即限制了他执行他权利的能力。但是这个限制是跟马来西亚1950年的《合同法》第29章的规定是相互冲突。这个1950年的合同法规定：任何一个协议如果是不恰当的限制了当事人在合同下的权利的话，这个限制的规定是无效的。所以在这个案子里面，这个受益人他提出索赔的时间是有效的，是正好赶上了那个时间。

这个第三个法官的意见就是他把那个保函中的效期条款给否了，在这个案件中多数法官（两名）的意见就是受益人过了那个效期一个星期再来索赔就还是合理的。看起来这个判决的可怕之处就出在法官这句话上，他这样说，等于说担保人你在这个保函里面设定了一个效期，这在马来西亚合同法上将是无效的。第一个法官他解释他实际是基于银行或商业实务，那倒还靠谱点。问题是后面那个法官他讲的那个话我觉得是比较可怕的，所以你们如果一个保函开到马来西亚，或者相类似有这样法律国家的地区，其实是挺恐怖的一个事儿，因为你要是开一个保函给马来西亚本地的银行，马来西亚本地的银行再转开一个保函给本地的受益人，如果本地的银行转开的一个保函规定一个受益人索赔的最后期限或效期，这个效期的规定将来上法庭的话可能被判定是无效的。

保函受益人只要在这个效期之前向基础合同的申请人索赔过就相当于向银行索赔过，因为马来西亚法可能是违约事件发生以后，诉讼时效开始计算是六年。他只要在这六年的诉讼时效内向担保银行索赔，哪怕是该索赔早已经过了保函的效期，该受益人的索赔也仍然是有效的。那么如果印尼本地的担保银行如果被本地的受益人索赔，那本地的担保银行肯定跟反担保银行索赔。因为反担保银行开给本地担保银行的那个反担保函肯定是说我们的反担保函开给你直到你本地担保银行义务结束是为止，你肯定要这么写，要不然本地的银行他是不会接受并转开你的保函。反担保银行的反担保函可能也有效期，但是如果你的担保函适用了马来西亚法律就会有前面说到的问题发生。

有人或者会问，这个马来西亚的最高法院的法官会不会是一个他们偶然的一个错误判决和理解呢？又或者是那边的法官一直讨论，然后是不是一下想劈叉了？不对，因为后来最高法院又判了几个案件，理由竟然还是一样的判决理由。这个是2007年的最高法院的较早期的案例，但是你看后来又来了一个2011年一个案子，马来西亚的最高法院还是这么判。这个是那个2011年案件保函的文本，保函第二条规定。这保函的条款看样子是个借钱的协议的担保。然后最法院法官对这个案件的判决理由和判决结果和2007年的先例也是一样的，就是当事人在保函条款中有关效期的约定无效。

所以马来西亚最高法院这两个判决不是最高法院法官的心血来潮，我们推测这绝对不是心血来潮，这就是最高法院清晰的规则，那么如果你保函开到马来西亚去，适用马来西亚的法律，你就得非常小心了。

这个案件是受益人过了保函的效期后再来索赔，担保函还好点。但是如果按照后面那两个判例，这个受益人只要在那个违约事件发生以后，只要在六年内啥时候来索赔都可以。这就更糟糕了。因为担保银行和反担保银行完全无法预见受益人会在六年诉讼时效期间内的什么时间起诉或来索赔。因为假设受益人是在保函效期两年后才来索赔，担保银行或反担保银行可能在效期过后一段短时间内将客户的保证金还给客户了，或者将抵押或质押的财产都释放了。甚至连那个客人也都可能早已经破产了。

因为这两个马来西亚最高法院的案例，我们每年在香港新加坡开会，我们老早就注意到了并详细讨论了这个马来西亚特别的风险。我们把这个叫做“马来西亚风险”。

15.12其他国家有相似的风险吗？

除了马来西亚，难道别的国家就没有这个问题吗？我认为也很可能是有的。例如我觉得巴基斯坦法律也有这个问题，印度也有这个问题。马婆保险这个案例你看是三个法官有两种意见，其中得出相同判决结论的两个法官又基于不同的理由却做出相同的判决。那另外一个法官他给了一个不同意见（dissenting）。

学生1：那今后我们是不是如果想要保护自己的话，就是每一份保函都希望能够增加一个法律适用条款，避免马来西亚法律的适用。

主讲人：当然第一选是约定适用中国法。

学生1：还有这个诉讼的管辖法院。

主讲人：当然是规定中国法院对案件有管辖为好。

学生1：也要把它确定下来，这样的话最好。

主讲人：这样的话，你就会受到这个中国法律的保护，就会受到这套中国法律的保护。

学生1：就是说即使打官司我也不遵循你马来西亚这套法律？

主讲人：对，约定了适用马来西亚法律，后面诉讼时我就不遵循你马来西亚的法律了。

学生1：或者说是否约定适用第三国的法律为好？

主讲人：第三国谁知道他的法律比马来西亚的法律更好？

学生1：就是一个譬如说，是如果。

主讲人：别你刚逃离虎口，又跑到了狼嘴里。

学生1：如果有可以选择适用的国家地区的法律，大家都互不相让的时候只能选一个适用法律是吗？

主讲人：要看那个索赔函的条款规定，例如新加坡实际位置好一点。可以约定适用新加坡法律，同时约定新加坡法院有管辖权。新加坡实际也有两个月到三个月的索赔期。

学生3：三个月比较合理了。

主讲人：三个月合理一点，是吗？

学生3：三个月合理一点，因为大家都有一个处理时间，六年诉讼时效的话真是没完没了的了。

中信银行有一个案件，中信银行就拿着那个申请人的保证金好几千万。那个客人说“还我保证金，还我保证金”，因为信用证下受益人的交单已经被中信银行拒付了闭卷了。但是中信银行说我拒付受益人的交单后，不知道这个香港的受益人是否在香港法上规定的诉讼时效内起诉我中信银行不当拒付，没办法，我必须拿住你申请人的保证金在我手里。但是你开证行或担保银行你拿着那个保证金你要拿到几时？请问是一直拿到诉讼时效结束吗？如果诉讼时效是6年，或12年，你要拿满6年或12年满吗？

学生3：那肯定的。

主讲人：你看你真狠，那你的申请人客户肯定不干对吧？那申请人客户就会先把你告了。

学生1：我能不能将这个部分写进和客户的协议或保函条款中？

主讲人：当然最好跟申请人把这个协议条款事先写好，反正这个司法解释通过了，反正你们每间银行跟申请人的协议肯定要重写的。这个司法解释出来以后，你们当初跟客户的协议可能三页，你现在可能至少要写到八页。你肯定要找一个律师，根据司法解释从头到尾重写协议，把那个对你银行不利的条款都给它踢出去，对你银行有利的都写进去。你得把那个客户绑死。你们很多银行那个早先文本本身就都是很烂的，我老实跟你说我是看了经常傻眼的。你们银行的文本烂的原因，是因为你们不舍得花钱请好的专家的来写。

学生4：金老师，可否您帮我们讲一下，就是跟我们保函交易比较重要的国家或者是经济比较发达的国家，他们的保函有效期过了多久之后，还能去向银行索赔的情形？

主讲人：我不是那些国家的律师，你要听这个的话，我得要另外花很多时间才能够研究清楚这个问题。真的是这样的，我现在只是就我看到的案例，就有这些国家。我们是说你们以后就要注意了，你就得小心索赔期问题。例如你那个保函是开往在埃塞俄比亚的，尤其保函约定适用埃塞俄比亚法律的时候，你就得去找一个埃塞俄比亚的律师就保函索赔期问题出一个法律意见给你。我在这里没有办法立即给你总结。马来西亚这个案子我们是有判决书在可以核对，所以给你们特别地讲一下。我们可能还有一些印度的法院案例，我们可以改天坐下来讨论。今天来不及，你下次要参加我们七月份的这个信用证和保函年度会议，或者下次你参加我们有些专门讲外国保函案例的高级培训课程。

16.第12条独立保函独立性的欺诈例外

16.1独立保函的独立性原则会被受益人滥用：不索赔白不索赔

好，现在来讲“金变纸”。这块是本司法解释另外一个核心的内容。这司法解释第12条开始就是规定“金变纸”的前提。就是因为独立保函的法律性质是很厉害的，就是说独立保函它就是“现金”，所以这张“纸”实际代表一大堆“金子”，在那个受益人面前闪闪发光。你想想这个受益人会忍不住地会说“不要白不要”。你想想，今天在不少国家的人眼里，我们中国人又那么有钱，活又干的那么好，一座闪闪发光的发电厂给他们一年内给干好了，发电发的哗哗的。或者我们给他们建的水泥厂建得那么好，一天两万吨的水泥哗哗地生产出来，是“现金牛”是吧？但是中国人的项目利润却可能只有5%，或者只有8%，而代表合同金额的预付款保函或履约保函金额却覆盖了合同金额的10%甚至以上。所以这个受益人也就是项目业主如果他要索赔这代表工程合同金额10%或以上的保函金额成功，等于这工程项目下中国企业算就白干了，还干亏了。

项目干亏了，作为这个项目的负责人，不但你的奖金没了，当初这帮弟兄们在印度或巴基斯坦或阿联酋的那个项目上辛苦流汗的，风餐露宿在工地上，在那利比亚的沙漠工地里头，我看他们工人在那沙漠里面建那个房子或者工厂，还有女员工在那儿绑那个钢筋上面的细铁丝，头上戴的防护罩脸上盖布，千里迢迢抛妻别子去北非打工多辛苦，居然最后项目干亏了。那是说什么也不能让受益人把这个保函下的钱索赔走的对吧？所以司法解释后面这大半部分起草的原因，首先是来自利比亚内战这个事引出来的。

16.2利比亚内战是众多保函遭到索赔引起的制定独立保函司法解释起草的紧急性和必要性

当时是就是利比亚内战那个事，卡扎非领导的利比亚这个国家发生内战。然后所有在利比亚干工程的所有中国公司的所有工人两万多人一个不剩全部回了国。所有的利比亚当初接的工程都是没有往下干。但是工程上的各种保函过了一段时间都出现了到期受益人需要索赔或者到了保函效期也必须索赔或展期。这就引起了利比亚这边的大量的保函索赔或展期要求。不索赔白不索赔不是吗？当时大概索赔了的保函金额在当时（2011年前后）那一个月我简单统计了一下索赔保函的金额超过15亿美元。

中国公司在利比亚承接的工程项目整个金额也有人给计算了一下，那个时间一共是超过一百五十亿美元。一共一百五十亿美元的合同，大概在整个利比亚，如果计算工程金额的10%涉及保函，那么大概至少就有十五亿美元的保函余额。这个数字大致和当时保函索赔金额正好是10%左右的合同金额相当。

因为油价高，你想想当初卡札菲领导的国家实际相当有钱。我现在觉得卡札菲挺好的。一个国家的领导人，他严厉是严厉一点，可能独裁是独裁一点，可能腐败是腐败一点，但能如果他能保护他的人民，让国家稳定繁荣，他对那个国家的人民来说可能就是不错的领导。他的政府也跟中国政府和中国企业的关系很好。我看到他亲自给中国企业干的轻轨项目开工剪彩，他和中国人真的是关系好的，他其实是中国人的老朋友。把很多工程给中国公司做。

所以叙利亚这边的项目业主即保函受益人一下子来了十五亿美元的索赔。开立反担保保函的银行中，中国进出口银行遭到索赔的金额最大，中行遭受的索赔金额次之，建行遭受索赔的金额更次之。口行大概有十亿左右，然后中行大概有那么两三亿，然后建行大概有一亿。因为好几个都是我客户，例如其中一个遭受索赔的保函我知道的的金额就是一亿美金。那客户的领导把我叫去，说金老师我们已经咨询了好多律师了，我现在就问你一个问题，说我们开的保函开给了利比亚的受益人，现在利比亚打仗，但是受益人来的电文并非索赔，而是仅仅要求展期。我猜想受益人只要求展期再一年，其目的无非是要等一年以后就打仗打完了再说，可能让这个工程再继续干。利比亚这边的受益人也知道说是我们自己国家打仗，你们中国人才跑回去了。关键客户的问题是：在这种受益人只要求展期，没有要求索赔的情况下，能否请中国法院将该保函止付。

当时是中国人撤的一个不留。利比亚内战当时中国人都跑回来了，两万多人全跑回来了，一个人都没有留在利比亚，他们都来不及将很多东西例如施工文件带出来。很多工程资料怎么办？都装进铁箱子里，埋进那个沙漠的沙子里。还有好多钱带不走的，不敢放到钱柜子里面，也就埋在沙漠里头。很多报道说，利比亚的不少暴徒拿着枪来抢东西，不给钱就杀人。

然后口行遭到了很多索赔怎么办？最后是中国进出口银行一概都给拒了，口行立场很硬的。但那中国银行不好说，因为这个保函的索赔函表面还是相符的，受益人的索赔是相符的。所以对于一个相符索赔，你说你给钱还是不给钱？你肯定要给，是不是？口行最硬，听说口行的李行长把些个涉案的企业都召集起来说我们坚决不付。但是中国银行不敢这样说，听说他们的张行长婉转地说你们两方受益人和申请人最好协商，你们协商协商。

中国银行表面上是这样说的，内心怎么想不知道的。他们张行长说，你们两个受益人和申请人协商，他意思就是中行做好人嘛。中国银行没法说，中行也不能对相符索赔给你拒了，人家的索赔是表面相符的对吧？所以我当时跟客户讲说，如果银行一定要付出去，我们可以帮你试试拿中国法院的止付令。但是最高法院民四庭那个时候也叫我过去，征求我的意见。因为党和国家领导人都把下面的公司和企业报告转给了最高人民法院，要求他们拿出办法。我给最高人民法院支的招就是：所有关于利比亚的保函索赔和止付案件，如果基层和下级法院要出止付令，在出止付令之前都必须事先报告给最高人民法院。这样最高院就令出一门，不至于全国各地法院把办案件办“花”了，因为那个时候没有这个独立保函的法律，还没有统一。第二个要有最高法院的准许地方法院才可以出止付令。为什么这么建议：因为根据我了解，每一个项目的保函的案件事实和证据都不同，每个保函条款都不一样，基础合同的履行情况也有不同，有索赔有道理的，有没道理的，有工程干的好的，有特别不好的，因此要按照“个案原则”来处理较好。估计最高法院听进去我的意见，按照我的部分意见发出了一个通知给各地法院。结果最后竟然没有一个利比亚的保函索赔止付令案件被报告给最高人民法院，因为整个国内法院竟然没有一个止付令被发出。一个法院止付令也没有出，这意味着每一家担保银行都在“生”扛着。这是司法解释的出台的第一个推动力。

所以写这个法律的人没有忘记提醒你们开立保函的银行界，在你们所有开立的保函里面实际都缺一个条款，什么条款？“不可抗力条款”。就是说“利比亚内战”那样的事件算不算不可抗力？因为在你开立的保函里面没有不可抗力条款的规定。连这个司法解释里面也没有不可抗力的规定对吧？我给最高人民法院起草和修改司法解释的建议版本里面多次提醒最高法院要有这个“不可抗力”条款。但是最高法院居然最后删掉了这一条了。最高法院忘记自己的“初心”了，对吧？忘记了当初为什么起草这个司法解释的原由了。真是很可惜。但问题是你银行自己开立的保函条款中也居然没有不可抗力条款的规定，那么以后你遇到利比亚内战这种情形，你会发现你仍旧没有条款可以援引来解决问题。例如随后发生的叙利亚内战算不算不可抗力？然后担保银行和反担保银行是不是都可以免责，或者如何免责？或者不可抗力因素消失以后担保银行和反担保银行的责任和义务如何处理？或者如果发生地震、水灾、罢工都算不算不可抗力？

学生3：算。

主讲人：战争应该算，内战，利比亚内战肯定算的是吧？战争肯定算的，地震、水灾、火灾，还有那个工人暴动、平民暴动，另外恐怖袭击算不算？那年冰岛的火山喷发，喷发出来的火山灰导致那个DHL的送快递的飞机发动机损坏飞机飞不了。因为那个飞机飞起来，那个火山灰进入到那个发动机里面的话，会把那个发动机毁了，因此快递单据的飞机飞不了，只好用卡车或火车拉单据，这样保函或信用证下的单据就没有办法在效期到来之前交单到开证行或担保银行。这个算不算不可抗力？国际商会的官方意见竟然是不算，因为不可抗力要厉害到开证行或担保银行“关门营业”或“无法开门营业”。而实际的情形是，火山喷发只是导致送快递的飞机飞不了，但是开证行和担保银行实际还是能开门营业的。

URDG规则里面实际有一个不可抗力的条款规定。所以我给最高法院提出我给他们的第一稿建议稿是加了一条“不可抗力”的条款在里面。问题是最高法院最后通过的条款里面居然没有写。

第二个司法解释起草的推动力量是中国的造船行业崩溃造成的。因为国际金融大危机以后，全球的贸易和运输行业都崩溃了，波罗的海干散货指数（BDI）从一万多点跌倒800多点，你想想基本没有什么货物需要运输的了，那么运输行业不景气自然不令人惊奇，连带造船行业自然也不行了。中国是全球船厂手持造船订单最多的国家，自然当年有多少订造船舶的预付款过来，就有多少金额的退款保函（refund guarantee）开出去。最后因为船东弃船，导致的很多船东以各种借口和理由来索赔退款保函。这些纠纷案件也有相当部分诉讼到中国法院特别是海事法院。这是第二波的独立保函的司法解释制定的推动力。

还有第三波，就是像刚才讲到的中电电器公司在江苏高院申请止付的保函案件，是由于长单贸易协议引（long term agreement）起的保函索赔纠纷案件。例如多金硅、铁矿石、棕榈油、铝土矿等大宗货物买卖通常采取长单贸易协议，在一个比较长的时间范围内根据有一种机制来确定价格或货物交易的数量。但是因为这个国际金融大危机，这些货物的现货市价都基本腰斩了。现货价格都基本等于长单协议价格的一半价格甚至一般都不止，有的价格全部崩掉了。全世界的棕榈油和铁矿石基本买家是中国公司，现在铁矿石价格跌了一半，中国买家可能定是不想买了。反过来，印度公司买中国公司生产的多晶硅原料生产的太阳能电池板，现在多晶硅价格跌了一半多，自然中国公司就不买欧洲卖家的高价多晶硅了。同时由于多晶硅电池板的价格也因为原材料价格的下跌也同步下跌，那么印度电池板的买家也不想买了。这些国际长单贸易的违约也导致支持该等贸易的履约保函出现了大量的索赔，这些案件也到中国法院来了。这是独立保函司法解释制定第三部推动力。

我翻老账讲这些背景实际和本司法解释的第十二条的规定是有关系的，因为这些保函的受益人索赔里面有些索赔是有道理的，但是也有相当的索赔是没道理的。受益人为什么没道理也来索赔，这是因为独立保函的特点即保函属于现金或现金的替代的法律性质决定了，这个法律形式决定了受益人在保函下很容易产生“不索赔白不索赔”的心态。因此第十二条有关欺诈例外的规定就是为了不让这些不合理、不公平、欺诈性的各种滥用保函索赔权的情形得逞的缘故。

16.3独立保函欺诈例外的情形和认定

司法解释第十二条规定有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。一共是五款即五种情形。其中第五款是最后加上去的，原来最高法院的较晚版本中有两个条款，一条是欺诈例外情形，另一种滥用索赔权例外。两条加起来一共是八种情形，我说八种情形太多了，或导致将来申请止付令太容易。在提交审委会的最后一稿建议中我把它合并到一条就是欺诈例外，取消了滥用索赔权例外。我的目的是收窄独立性原则欺诈例外的范围，让将来申请中国法院的止付令的难度增大，来保证中国的银行开立的保函付款的法律确定性（legal certainty）加大，以便提高中国的银行开立的保函的国际声誉。因为我建议不采用滥用索赔权例外，我们也不写昧了良心的例外，我们就叫做欺诈例外，只有这一个例外。在这一点上新加坡是昧了良心的例外，我听说澳大利亚是一样的昧了良心的例外。

但是最高法院到最后阶段还是将滥用索赔权例外写进了第12条第5️款。值得注意的是，在我们国家的民法通则里面，并没有有关滥用民事权利的条款。没有“滥用”这个词，这次司法解释把这个“滥用”例外写进去了，这是非常令人意外的。

16.4第十二条第一款：串通伪造基础交易

我最近碰到一个案子，我通过这个实际操作的案子我发现这个第五款可能是非常好用。将来申请法院保函止付令这个第十二条第五款，这是一个非常好的一个兜底条款。第（一）款：“（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；”这种情况将来我们国内保函里面一定会很多，对吧？因为这个国内独立保函将来免不了要被利用作为资金融通的手段。其实我觉得利用这个东西来融资是很简单的，因为司法解释并未规定转让只能一次，或者让渡只能有一次，所以你可以无限次转让和让渡。况且对款项的让渡的问题司法解释根本就没有规定。例如我委托你设计一个软件价款三亿，你想想设计一个软件，设计好了我付给你三亿元。然后你受益人就设计好了，给我一个光盘，这时我需要付三亿，那么付款用保函付可以吗？所以我通过我这边的银行保函给你。问题是这个光盘里头是啥谁也不知道啊对吗？这个软件是看不到的，对吧？所以这个国内独立保函我觉得将来像国内信用证那样最终会被商业和银行界“玩坏”。

现在我看到是各家银行例如中国银行各个银行在进行比赛开拓业务，都在努力开始推广国内信用证结算业务。国内信用证服务于工程承包是很大一方面，国内贸易是另外一方面，另外其实各种国内服务贸易也是很大适用的方面，例如建筑工程就是服务贸易嘛，是不是？那软件设计也是服务嘛。那我们律师服务也是服务贸易。所以我们律师事务所将来也可能用国内证或独立保函来保证律师费的支付。我打过好几个官司客户都要事先给我银行保函的，这叫做“律师费付款保证保函”。客户你这个官司不是要请我要打吗？但是我看来看去，你这个客户可能在我胜诉后付不起我的律师费，或者你这个客户会抵赖拒付或要求砍价律师费，例如因为你是一家私营企业，到时候我律师也没有功夫和精力去你那里讨要律师费。我也不想去法院或仲裁庭起诉客户。所以我在签约开始的时候就要求客户给我开了中国的银行开立以我事务所为受益人的保函，付款的条件和条款和单据只有一个：只要我拿着法院判决客户胜诉内容的判决书就可以获得担保银行的付款，无论客户是否通知支付该笔保函。因此这个律师费的保函就必然是独立保函和单据化的保函。我只要拿到胜诉判决，判决书上面有这句支持客户诉讼请求的这句话，担保银行就有义务付款。或者保函条款规定如果判决驳回对方的诉讼请求，我只要拿着有这个判决内容的判决书，担保银行就要付款给我。如果是一个特别大的特别复杂的案件，律师费收费假设要收很多的话，一般客户的确是在付款时会砍价的。这个保函对于保障律师收费是很有用的工具。我是拿律师费作为一个服务业的例子来说。

一个较为清楚的案例是的保函申请人和受益人会串通虚构一个基础合同来申请担保银行开立一个保函。实际上该基础交易或基础合同实际并不存在。还有一种情况是申请人和受益人在开立保函时所声称的基础合同实际是阴阳合同，双方签署的是一份合同，而实际履行的却是另一份合同，这种情形下，实际是符合第（一）款规定的情形的。已经有这样的案例诉讼到中国法院。

16.5第十二条第二款：受益人提交的自己或第三方单据例如索赔函是伪造的或内容虚假的

    该第（二）款规定：“（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；” 但是实际上更多见的情形，是受益人自己提交的单据例如索赔函内容涉嫌伪造或内容虚假。第十二条第（二）款里面各位恐怕早已经注意到了这一款里面仅仅提到了受益人提交“第三方”单据。实际我看这个最高法院在这第十二条第（二）款里面忘了写一个最重要的情形，就是受益人提交他自己制作的单据是伪造的，或者单据的内容是虚假的。

当然受益人他自己提交的单据是如果真是他自己制作的，当然是真实的，但是其单据中的记载内容却往往是虚假的。这一点我曾一再提醒最高法院说你们怎么忘写了受益人自己提交虚假单据或单据内容虚假了。最高法院的人说我们没有忘记写，实际是我们将受益人自己提交的虚假单据或单据内容虚假这一块实际放在第十二条条的第（五）款里面了。我跟最高法院的人说你们这样写将来继承法院还是会误解，以为这一条是专门针对第三方单据而不是受益人提交虚假单据和单据内容虚假。结果后来发生的案例证实我所担心的不是多余的。

我觉得将来这种可能性发生比较多的是国内保函交易。国际保函你想申请人和受益人串通开立保函这个情形会比较难做，因为它毕竟要有货物或服务的进境出境的真实贸易背景。但是也不要觉得不会发生。为什么？因为过去在保税区里面，发生了这种虚假的货物或单据的“兜圈子”的转口贸易就很多。前面说到青岛港的案子就是涉及没有货物但是有货单的转口贸易，如果你都没有听过我们青岛港的课程你当然不知道。那个叫做仓单融资的骗局，你卖给我氧化铝，我卖给你氧化铜，是对冲贸易。你给我卖氧化铝是我用信用证付款给你，我卖氧化铜给你时，是你用TT电汇给我。这不就对冲了么！或者我先给你卖的是氧化铝半成品，我再卖给你纯铝成品。因为我把那个氧化铝给炼成铝了，所以我转口卖回给你铝。我付款给你是用信用证付款，国内的银行信用证就开出来了到香港或新加坡或澳大利亚，后者在当地银行做贴现，再通过纯铝的交易用TT付款把在境外获得的融资付款回国内，这样一来这笔国际上的融资成本便宜的美元的钱不是回到国内了吗？但是你知道这个氧化铝和铝锭和氧化铜和铜锭都在青岛港仓库里面动都没动过，可能竟然连实际仓库里面有没有货物各位都不知道。你明白了这整个交易结构了吗？这是国际上“走钱走单不走货”的一个模板。

这里面的仓单必然是虚假的交易和伪造的仓单。这些仓单也许是受益人自己伪造的，也可能是递交的第三人伪造的仓单。保函上的道理也是一样，如果一个保函不是为了一个真实的基础交易来开立的话，例如为了套利、套汇或套取银行资金的目的，那里受益人提交保函项下的索赔函就必然是内容虚假的单据或经由第三方伪造的或直接是由受益人自己伪造的。我最近发现的几个利用独立保函来进行内保外贷进行套利和套汇或套取银行资金的案件使我意识到，独立保函下受益人的索赔函的内容所形容的交易内容也很可能是虚假的或伪造的内容。这已经有明确的法院案例了。

所以申请人到你国内的银行来申请开立保函，银行一看好生意来了。这公司的老板是全中国第七富有的人，从来给大银行做了几百亿的生意，没有出任何的问题或违约，这个信用证或保函的受益人是谁？这个受益人都是世界顶尖的国际贸易大公司，但是开出去的信用证却开始去了香港去贴现，或者在新加坡贴现，或者在澳大利亚贴现，或者在伦敦贴现。这信用证种类是可以通过任何银行的议付而得到兑用。那么这个单据是什么？信用证要求的单据只是是仓单，信用证要求发票、仓单、原产地证书什么的，实际货物在哪？在青岛港。实际有没有货物？天晓得。

这个国内的银行和这个公司已经做了好几百亿美元的生意了，一年做好几百亿，另外一个银行也做了五十亿，其他银行也做了五十亿。还有新疆的银行，还有山西的银行，山西一家公司代理这家山东代理进口也代理其出口，所以山西公司在本地银行的两百亿授信也归这青岛的公司用是不是？代理开证、代理出口如果这家青岛公司本身如果只有两百亿授信，而山西公司有两百亿，那山西公司的两百亿授信也就是给我青岛公司用了。还有另一家内蒙的公司也帮我代理开证，所以加起来我几乎会有一千亿的授信在青岛公司手里使用对吗？然后实际交易的货物在哪？都在青岛港。然后我们就哗哗哗哗做对吧？货物在哪？在青岛港是吧？这个银行的人还是挺小心，银行仓单在手里你一定要查一下确认下这个仓单的真实性对吗？查下货物是否在仓库里对吗？我昨天讲过了，四个汕头人的故事对吧？昨天我讲过没有？

学生2：没有。

主讲人：没有？大概是我在上海讲过四个汕头人的故事。国内的银行的领导人说，你青岛公司把这个青岛港仓库中货物的仓单质押给我银行来作融资，我们国内一般银行要求对质押物进行核实，有的每个月都要来码头查验一遍看货物是否还在那个仓库里，每个月查一遍。好，银行的两个核保的人到那个码头拿着照相机或摄影机，说兄弟你看这个仓单你看这么多数量的氧化铝，是有八万吨的氧化铝在这里，我来核库，那么我银行质押的货物在哪？这时候四个汕头人就将他带过去码头说，你看这一堆是你的，帆布盖的这一堆都是你们银行的。上面挂着有纸片写着这个是“XX银行的质押物”。好，银行的核保人员拿个照相机来拍那个纸片以及纸片上的记载。他要不要把帆布掀起来看一下到底下面是氧化铜还是铜还是砖头？你要看吗？不必看了是吧？接着又都到人家港口的办公室里喝茶去了，你还看吗？顺便好让那个港口主管仓库的主管确认下仓单的真实性，确认仓单下的确有这么多货物对吗？你这个港口的主管还要签字盖章确认，银行工作人员还要在主管签字时照照片或录像下来是吧？这样这个核保的银行职员回去就可以写一个核保的报告给银行对吧？报告最后给银行领导给其他融资部门，说我们已经核过保了，我们去港口仓库核对拍照了。实际上是到人家那喝了一杯茶，又被拉着去喝酒去了。当然我还拍了照片，因为每个月来一次，这个人和港口的人和汕头人都很熟了。

第二天是另一个银行的人要来港口仓库来核保，也是拿着仓单，7万吨的氧化铝的仓单。但是还是这4个汕头人又把这个货物上挂着的纸片给换过来这家银行的了。换成这个新来核保的银行质押物的内容。对吗？隔天如果有别的银行来核库又会换成别的银行的了，别的银行的人又来了办公室喝茶，又拿照相机猛拍照。这另外的银行的职员也要写核保报告的是吧？只要你们几个银行的人不要同时来就可以了，是不是？所以这八万吨实际就可以放大到多少？几十万吨对吧。明白吗？有的银行的职员特别地认真，你是港口的那个主管那个仓库的人，你必须要签字签下来，要当着银行职员的面签字，银行的人要进行录像。你们银行的人真是很厉害的，银行录像还把你拍下来，把你的脸拍下来。对吧？

那个港口的主管哥们现在已经经在青岛的牢里头了，他交代说：你们银行人还把我拍下来，当着我的面。那个人已经被第七富有的老板给买通了你知道吗？这主管对你们银行核保人有八个字的评价：“走马观花，随便看看”。等到后来出事了，所有的银行都去看货、银行都去抢货的时候才发现，连这一点货物也已经全部被公安局封掉了。你们银行的人的不负责任和愚蠢我跟你说，真的是把一间大银行全部弄倒了我是一点都不会奇怪的。你们败了好几百亿的钱走了，钱走了这个钱最后都一笔坏帐核销了，谁给你核销？都是我们老百姓纳税人的钱。我们每年真金白银交税交那么多，都给你们银行的人拿去败了。也没有人被责任追究，这就是所谓的道德风险，是不是？监管你们的那帮监管者我看就是和你们是穿一条裤子的，又笨又傻还自以为是。

16.6青岛为什么会发生这么大的信用证诈骗和仓单诈骗案？

听过我课程的人，我告诉你为什么青岛会出这个事，我说都是因为他们从来不请老金我去讲课的缘故。（众笑）。我这个律师团队自从2008年开始就已经着手在做澳新银行止付令的案子了，我也一直在将那个案件中我们发现的骗子使用用来诈骗银行的主要手段特别是利用离岸公司融资，利用仓单融资，利用仓单反复融资，利用假仓单融资的手法一遍遍地解释。我2008年开始就一直在国内和全世界讲澳新银行的信用证诈骗案手法：如何利用信用证下假单据、假仓单和假的离岸公司对银行和国内企业进行诈骗。全国其他地方都讲遍了，就青岛的银行业不请我去讲课。听过我课程的人有两种反应：一种觉得不会发生在他们头上，另一种立即采取行动消除风险。我见过广发银行杭州分行的戴建平戴总，他听完我在杭州讲课，讲了澳新银行的案子后，那个戴行长后来请我喝老酒，他说金老师你讲完课以后，我马上回去就把所有的离岸公司和仓单融资下的所有信用证业务都收了。收的时候银行底下的人就哇哇叫，你知道吗？因为的大部分银行客人属于正在好好的做仓单融资，怎么突然上面就给收了？戴总说我一定全部都收，能收的全部都收的精光，我坚决主张收，当然花了一段时间就收的精光了。然后后面就有很多波业务和客户资金链爆掉出事的，他说你看老金我听了你的课我现在都收了，我现在做的都稳稳的，一分钱损失没有。

16.7青岛港骗子利用信用证、利用离岸公司、利用仓单进行信用证诈骗的手法和澳新银行案中骗子的手法几乎是一样的

这个在余姚的骗子公司只是在上海的仓库里面存了一千多吨的氧化铜，大致分成三批，大概是每批600吨左右。所以他每次都让那个仓库的人给他出一个仓单大概包含580吨到600多吨左右数量的氧化铜。五百八十吨、六百吨、六百一十吨、四百八十吨都是很相似仓单你知道吗？他编制各类合同和各种仓单中的货物数量相对应。他仓库里不是有些铜吗？所以每次他发一个仓单例如数字是五百八十吨，他拿着这个仓单，连同发票及其他单据来澳新银行交单。因为申请人即买方和受益人即卖方两边的公司都是他自己开立和控制的，即境内和境外的公司都是他自己控制的，他就是典型的“自己买自己卖”。自己进口自己出口，因为A卖给B，B卖给C，C又卖回给A。都是余姚公司实际控制人控制的自己的公司，ABC都是我自己设立的境内境外的公司，都是境内的这位老先生控制的。

余姚的公司拿着这个仓单，先到上海的澳新银行交单，澳新再向上海的开证行银行交单，这样就算货物卖了一遍对吧？卖一遍，A卖给B，B卖给C，C又是我自己的公司对吧？所以C又把这个仓单卖给回到A。对吧？为什么？这ABC都是我们一套人马掌控的，就是我办公室几个小姑娘职员就给我做单干活。这三个人代表A公司和境外H公司、这三个人代表B公司和境外的I公司、这三个人代表C公司和J公司。就是这个单据从这个三个小姑娘自己的手里来回来倒，最后从开证行X又回到那个小姑娘手里了。C又给A了，对吗？这样仓单又到了我手里对吗？

我又我把这个仓单在另外一个合同下面，交给宁波的一家银行。又把同样一张有580吨氧化铜的仓单，又交单给你宁波的开证银行。你们X和Y两家银行之间有没有沟通？不会有沟通对吗？所以我后来说，你们银行这个仓单后面难道不盖一个背书章或议付章，这个背书章说该仓单已经经过X或者Y银行议付或其他银行议付，会吗？原来银行根本不背书。因此这里显然需要一个仓单议付的背书和质押权的登记系统，以避免以后银行再次被欺骗。

所以没有仓单的背书和登记系统，骗子就可以利用这同一张仓单卖第二次，再卖一遍，然后第三遍又拿到了同样一个合同，卖到安徽的一家Z银行。你从这张表就可以发现这个骗子将这个同样的仓单在不同地方的不同银行卖了四遍。

然后那个Z银行的人特别地认真，说我要到仓库里查一下，查一下究竟有货没货？有！一千八百吨的氧化铜，金光闪闪的，我原来以为氧化铜是金光闪闪的，氧化铜不金光闪闪的，它只是白色粉末。

一张同样的仓单卖四遍，四遍以后当然这张仓单就不能再卖了，再卖就立即露陷了。好，仓单第四遍最后回到小姑娘手里的时候了，就又拿着仓单到那个发行仓单的仓库那里说，我把这个正本的580吨的仓单还给你，请你注销这个旧的仓单，再给我开一张610吨的新的仓单。那个仓库管理的人说原来的正本仓单你还给我了，就在老的正本仓单上盖一个“CANCEL”（注销）字样的戳，接着又根据存货人的要求又给开一张610吨的仓单。原先的那个小姑娘职员已经把610吨氧化铜的合同都准备了，这个有着新的仓单编号的仓单，又被卖了四次。因为卖四次的合同都事先已经准备好了，反正都是自己买自己卖在兜圈子的。好，又卖了四遍对吗？所以我同样一批货物我可以卖多少遍？你看看这个表我们这1800吨的氧化铜三个批次下，有的批次被卖了三十二遍，有的批次卖了二十七遍，一般每一个正本仓单每一次都卖四遍。三十二乘四是多少？三十二乘四是多少？你们不要笑，你们银行人就是这样被玩死的，知道吗？

所以我这一千八百吨的铜存货，最终我能够放大到多少？而且每一次你去，你银行的核保员到仓库里核对担保物，仓库的大门打开你仓单上的610吨氧化铜货物有吗？有的，只要你们三个弟兄不要同时来。是吧？你同时来如果我同时只是一千八百吨的仓单在外面走，你同时来也不怕，我只要在同一个时间是一千八百吨的氧化铜的仓单在外面流转就可以了。所以我常常猜测这个客人在墙上有一张战略“地图”，这个跟这个交易、这个跟这个仓单、这跟这个银行信用证融资时间严丝合缝对上。当然如果仓单上的货物数量远远超过实际存货数量就盖不住了。

这都是这些二十几岁的小姑娘在玩的游戏你知道吗？关键就是说你为什么给这个坏人做假仓单和做假提单？说我们为了一份工作嘛，我们老板说我们这样做是没有问题，都是靠这个来融资的，都是没有问题的，这样做银行都是知道的。“银行都是知道的”，我们老板告我们说，没事的你们干吧，银行都是知道的，说这是一种新型的融资方法。

你看你们银行的信用证：国际信用证和国内信用证就这样被你们银行界自己和商业界“玩坏了”。

16.8独立保函制度是否也会最终被玩坏，沦落为套利套汇和套取银行资金或监管套利的手段？

“银行都是知道的”，因此中国的事儿就是好东西常常都被玩坏了，受益人保函申请人其他人恶意串通，没有真实的贸易背景就利用信用证来进行融资，来套汇套利或套取银行利息便宜的资金。所以我预计这独立保函制度不久的将来一定会出现这种滥用的情况。目前最主要是内保外贷下的各种滥用和以后银子银行下的各种监管套利和套取银行资金的滥用方式。目前已经有这样的实际案例了。

因此第十二条第（一）款和第（二）款规定的第一种串通情形、第二种受益人提交自己或第三方单据系伪造和内容虚假的情形，例如那个第三方单据就是青岛港仓库出具的仓单，以后一定会多发的。我们青岛港的案子查出来几乎所有的仓单都是青岛港出具的或背书的，上面盖着青岛港的公章。那个仓单最后证明当然是伪造的，因为那个公章是假的，现在查出来几乎所有的公章都是假的。当然了青岛港许多案件也是被这个其他公司的提起诉讼才透露出来很多的案件细节，青岛港这边的意思就是说，你手里拿的仓单以及仓单上盖的那个章都是假的，都不是我青岛港出具的仓单，所以青岛港现在主张免责。所以青岛港现在被人家在海事法院告得很苦，你现在其青岛海事法院和青岛港的网站上面去看一下，有很多这样的案子的判决书。

因为现在德正公司和德诚公司的问题是在刑事卷宗里面，刑事卷宗里面已经看得相当清楚了。就是说他们哪些仓单上的其中部分签字是青岛港的管理人员签署的，当然这样一来青岛港是有责任的。也有一些签字是别人冒他签的，德正公司和德诚公司有一女秘书，那个青岛港的公章和那个签字都好像是她搞的，因为那个青岛港的那个假刻的公章就在她手里。青岛港管理人员张某某的签字部分也是她冒签的，好多仓单也是她冒签的。因为这个人最后离开了这个副总经理的岗位，她在这之后居然还冒签他的名字，这就明显就是假冒签字和假冒盖假公章。他们交代说起先我们先刻一枚橡皮图章，盖印的效果不好。后来又刻了一枚原子章，效果就好多了。你看这个骗子还嫌橡皮章不好用，盖章下去看上去不真实。就又刻了一枚原子章交给那个女孩保管盖章。

那个女孩就在那猛劲的盖章，所以有人就说难道她不知道这样做会坐牢吗？因为都是德正公司和德诚公司手下的人把那个合同做好了，发给你交给你。你偷偷在那里盖假的公章签署假冒的签字。实际你们银行是天天玩这个把戏的，都是事先就已经知道了单据和交易都是假的对吗？你们审单的人员实际知道你们自己审来审去都是假章和假单据。因为实际没有真实贸易背景，货物都在青岛港，有货没货你们都不知道的，你们也不会在乎的。只是利用信用证利用假仓单和离岸公司之间的虚假交易或兜圈子交易来非法套取资金。

所以刚才我说你们有的银行不放心仓单和货物甚至到了什么地步？就是我银行知道既然你仓库和港口确认这堆货物就是我的，我就让银行的工作人员睡在那个仓库里，让工作人员睡在仓库里头，跟货物“共存亡”。（众笑）你想想那4个汕头人会换单子（专业术语叫“飞子”）你知道吗？这个单子上写着这堆货物今天是工行的、明天是民生的、后天是口行的，除非你银行派工作人员睡在这个仓库里，跟货物共存亡是不是？你银行所利用的融资担保物有什么东西现在是可靠的？贸易上的实际没有什么是可靠的。保函交易也是一样的，现在的大多数的内保外贷交易，也都利用独立保函或备用信用证交易，实际也都没有真实的交易的，其目的就是套汇套利或者套取利息便宜的资金。

16.9第十二条第（三）款：“（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；”

第12条第（三）款：“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；”。对基础交易纠纷具有管辖权的法院或仲裁庭的生效判决或者是仲裁裁决认定，基础交易的债务人没有付款或者赔偿责任，那有判决了还有什么说的，你受益人本身就清楚显示不能索赔。

有一个安徽省合肥市中级人民法院2014年审理的一审案件中，2010年安徽省外经公司在哥斯达黎加的建筑项目下根据其在本地的项目子公司外经哥斯达黎加公司的请求，由总公司申请建设银行开立反担保函为哥斯达黎加银行转开保函的形式给哥斯达黎加的本地业主东方置业公司为受益人的履约保函，中国建设银行安徽省分行开立了200.8万美元的反担保函为哥斯达黎加银行提供反担保。

后来因为国际金融危机的原因，业主在仅支付部分工程款的情形下，提出保函项下索赔，哥斯达黎加银行转而向安徽建行提出反担保函项下的索赔，随即项目公司外经中美洲公司向基础合同约定的仲裁机构提出仲裁。安徽外经公司向合肥中院提出临时止付令申请，合肥中院发出了临时支付令裁定同时止付令反担保函和哥斯达黎加本地的担保函中止付款。在此情形下哥斯达黎加银行向安徽建行发电文书面确认将在仲裁裁决之后才向受益人付款，在此之前将不向受益人索赔。但是不知出于什么原因，哥斯达黎加银行在其向建行做出承诺后居然提前向业主做出了保函项下的付款。

在此情形下，安徽中院中止了保函案件的审理，等待基础合同在哥斯达黎加的仲裁结果。同时为了获得本地保函项下止付令，外经中美洲公司提起了针对受益人保函索赔的本地诉讼，一审胜诉但是二审败诉。

结果基础合同下的仲裁裁决确认，业主在基础合同项下实际仅支付了部分工程款，该款项和其确认的工程量不相符合，因此仲裁庭最终裁决业主应向承包商支付其所拖欠的工程款。

合肥法院在此基础合同的仲裁裁决所确认事实的基础上，认为：基础合同下业主即保函受益人在自身在基础合同严重违约的情形下，其本身应向承包商支付工程款及相应利息的情形下，向保函的担保人进行索赔没有事实依据，属于滥用了保函的索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，构成了保函欺诈，其索赔行为无效，哥斯达黎加银行应该终止向受益人支付保函项下的款项。

哥斯达黎加银行在已经得知中国法院同时中止了保函以及反担保函付款的事实和裁定书，且其已经明确向反担保银行安徽建行表示将中止向受益人支付其保函的情形下，仍然违反中国法院的裁定，擅自向哥斯达黎加的受益人作出付款，明显违反诚实信用原则这一国际通行的惯例，其应该对其行为后果自行承担相应的法律后果。虽然本案判决前哥斯达黎加银行经向受益人作出了付款，本案原告的第二项诉讼请求即止付保函的请求就失去了事实基础。

该案合肥中院最终一审判决受益人的索赔构成欺诈。同时安徽建行终止向哥斯达黎加银行支付保函下付款。

有相反的案例。例如在另外一个案件中是北京建工在阿联酋城建的建筑项目的案件，也是他们在受益人提出保函索赔时候，他们在基础合同下先去冒然地发动一个在阿联酋本地法院的程序，当然同时申请将保函的索赔中止了，但是同时在阿联酋本地发动的仲裁程序下最终仲裁裁决由三个阿拉伯人仲裁员组成的仲裁庭的裁决解决结果可能对北京建工不利，就是说基础合同下可能仲裁庭会裁决北京建工在基础合同下违约，那么这个裁决就正好证明受益人索赔的合理性。所以他们后来就和对方在保函项下的诉讼和解了。这个案件的经验显示在基础合同下的仲裁程序的发动要十分谨慎才行。

16.10第十二条第（四）款：“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；”

第十二条第（四）款：“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；”该条的规定在实际的情形上也常常发生，尤其在预付款保函的情形下最容易发生，因为保函条件和条款可能涉及到预付款保函的减额需要受益人的书面确认，但是实际上承包商商或分包商或供应商已经将收到的预付款全部用于工程施工或物料供应或服务供应了，而且业主或总包商对分包商的工作量确认也已经书面签署了。这种情形下，属于当事人自己的行为从法律上或事实上已经宣告预付款保函下的保函的功能已经被满足。而且该已经完成项目工程量确认已经被书面确认了，即受益人已经“确认”即基础交易债务已得到完全履行。或者“确认独立保函载明的付款到期事件并未发生。”这种情形下不是“并未发生”，而是不可能发生了。

还有不少案例是项目都已经交付以及对方对项目都已经签署接受证书了，却还提出索赔保函的情形。最可笑的一个案例是项目都已经开始生产了，业主却还要提出索赔。都是在实际操作中把履约保函的功能和预付款保函的功能搞混了。

16.11第十二条第（五）款：“（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”：天津水泥院的保函案件

第12条第（五）款的要求是最后阶段才加进去的。因为之前最高法院的版本是一共有两个条款来专门规定欺诈和滥用：其中之一当然是欺诈例外，是目前的第（一）款到第（四）款的内容，但是在另外专门的一个条款里面是规定了滥用索赔权的几种情形。我在最后提交最高法院审委会之前的修改建议中，我建议将滥用索赔权的那个专门条款删掉。看起来最高法院虽然接受了我的修改建议，但是仍然将滥用索赔权这一概念移到了这里作为第（五）款，更关键的是，我们在第（三）款中不是说最高法院忘记了一种情形，即受益人提交的自己签署的虚假的索赔函和其自己制作和提交的单据中的内容属于虚假。最高法院的意见是那种受益人自己提交虚假呢内容的单据的情形实际也是属于第（五）款的范围。因此就不在第（三）款中作出重复规定了。

因此比较多的情形是，根据保函的性质和目的，受益人本身就已经明知其没有索款请求权，仍滥用该权利提出索赔的其他情形。就是说你受益人没有索赔权利，你自己是明知道你自己没有这个索赔权的，你还来向担保银行索赔。这个是中国工商银行天津水泥院的案例。当时双方把合同签了，价格当然有点低是因为金融危机的关系，该基础合同规定天津水泥院有两个义务：一个义务就是设备交货，但是设备安装是巴基斯坦人自己安装，他们为了省钱，所以安装不属于该案合同范围。水泥厂的设备由巴基斯坦人自己安装好了以后，天津水泥院就有义务派人去给他调试。所以天津水泥院有两项义务：一样是供货，第二样是调试。巴基斯坦人自己安装，因为巴基斯坦人想要把这个水泥厂自己安装一遍，他的工人不就可以学到那个技术了吗？所以规定巴基斯坦公司自己安装。

这个巴基斯坦的水泥公司是一个上市公司，所以工程中的重大节点什么的都需要公告。根据天津水泥院的申请，天津工行开立了一个履约保函。基础合同约定如果双方基础合同有纠纷的话，适用巴基斯坦的法律，将到到新加坡根据巴基斯坦的仲裁法进行仲裁，而保函约定适用新加坡的法律，根据国际商会规定《见索即付保函统一规则》第458号出版物（URDG458）开立。因此管辖权法院毫无疑问是担保人营业地的法院具有排他的管辖权即天津法院有排他的管辖权。

后来天津水泥院的供货也供完了，货物是通过集装箱发到巴基斯坦的，对方以开立信用证方式来支付货款的。货物也供完了，单据也都交单了，信用证下的付款也都付完了。因此交货这个部分执行得很顺利，双方对货物也没有提出任何异议。天津水泥院这边也义务协助和指导巴基斯坦这边进行一些安装，安装中大概有缺一些小的零件配件，后面工程师就自己带过去了给了巴基斯坦这边。总之合同下交货这个环节双方是没有争议的，争议发生在合同规定的调试环节。

项目设备安装完毕后，巴基斯坦这边要求天津水泥院派人过去调试。这合同里面规定如果天津水泥院要过去巴基斯坦进行调试的话，首先，巴基斯坦这边要先TT预付部分调试费。例如要先预付调试费的一半，通过TT付过来，其余的调试费要先开立信用证过来。这样水泥院才能派工程师给巴方调试。要不调试成功以后水泥院不是可能收不到钱吗对吧？然而巴方调试费的前期部分没有TT过来，约定的那个信用证也没开过来，他们就是要求水泥院去给他调试。那个水泥厂所在的地区是巴基斯坦的部落地区，经常还有塔利班的人有活动或威胁。照理是不安全的地方是不该派人去调试的。

但是天津水泥院还是基于巴方市场的考虑，派人冒着生命危险去调试了。他们水泥院的工程师过去，都要当地的警方发邀请函批准无安全隐患才可以，要不然工程师去有可能被绑架。这样调试费的款项TT也没来，信用证也没来，巴方就一再邀请中国人去给他调试。所以天津水泥院的人说基于和客户良好关系的考虑，派了工程师去调试。调试的时候要求这个煤要5000吨，这个煤要搅拌均匀，水泥厂不是要把这个石灰石烧开吗？所以调试条件是这个煤要达到多少大卡的燃烧值的热量，如果这个煤燃烧值低了，也烧不开那个石灰石的，因为温度达不到。第二个这个煤要预先均匀的，所以我们为了办这个案子，我们都成了水泥厂的技术专家了。第三巴方还要提供72小时不间断的电力。但是那巴方也提供不了不间断的电力。煤要五千吨的，他只提供三千吨。电力72小时也提供不了。但是调试马上就开始了。正在在调试期间还没有结束还在调试期间，但是这个保函效期快要到期了巴方受益人却就来对保函索赔了。

这样情况下，两边当事人就开始协商，天津方都还在调试呢你巴方怎么就开始保函索赔了。实际双方之前就已经谈了几轮了并达成一个备忘录，备忘录说原来水泥院开这个保函的金额，是整个合同金额的10%，那么现在工程供货也都供完了，项目也基本完工了，正在给你调试，那么根据基础合同，这个保函代表的合同总金额要减下来，减到合同金额的5%。双方也都谈好了，水泥院这边应该重新给巴方开立一个新的代表合同金额5%的保函，将原来的旧的代表合同金额10%的保函给换回来。双方已经水岸签了一个备忘录了。

后来可能有很多其他的原因，主要的原因是巴方始终没有按照协议约定TT付调试的钱，也没有把信用证开过来，中方经过一阵调试后中国这边工程师就不去了，也没有开立新的5%的保函把那个旧的保函换回来。后来巴方就是说你水泥院第一没有完成调试，第二你已经调试的几个这个数据都不合格的。因为这个水泥厂一共是六个车间，1、2、3、4、5、6。第6个车间是烧结车间，第一个车间调试通过验收了。第二个车间调试通过验收了，第三个车间通过调试验收了。第四、第五都通过调试验收了。只有这第六个烧结车间还没有通过验收，为什么没有通过验收？因为还在调试期间。但是巴方认为这个第六个车间的指标不合格。各位请注意，只是第六个车间指标不合格，所以巴基斯坦公司就索赔保函，而且是索赔那个代表合同金额10%的保函的全额。

水泥院的人当然不干了。水泥院那个时间在巴基斯坦一共干了几个个项目，有一个叫做L项目，还有一个叫做G项目。这个有争议后来打官司的是G项目。为什么会被索赔呢？因为这几个项目有特别是L项目干到后来，巴基斯坦人就用各种方法让你调试不过关，最后就把L项目下保函的钱索赔走了。明白吗？所以这个G项目的老板一看L项目的老板索赔保函的钱索赔走了，你知道这保函下的钱是整个而合同金额的10%，如果索赔走了，等于这个项目就赔了。因此G项目的老板也说既然这个L项目这个老板都能把保函的钱拿走，他也想来“吃”这个保函下的钱明白吗？

所以水泥院说我不能让他们开这个头，要是开了这个头往后我们干的所有的水泥厂，要是每个业主都要来索赔，我几十亿的保函余额我损失就太大了。所以这次一定要把保函索赔给弄住。他们的一个财务部长听过我的课，才知道有个保函止付令程序，结果因为我在境外无法回来，他们先找了天津本地的一个律师，那个律师也不知道有个独立保函的止付令程序，之前也没有做过，因为这是天津法院第一次做独立保函案件，天津的法院也没有经验。结果他们把起诉状递上去，止付申请递上法院去，天津一中院的法官说，你这个银行的保函不是见索即付的吗？你本来就是见索即付的保函，你凭什么到法院来要求我们止付？一上来就给拒绝出止付令。当然法院那个时间也没有做过这样的案件也不知道怎么做，加上请的律师估计也说不明白，上来就把案件做“折”了。

后来天津水泥院财务部的部长因为参加我的课程才知道我会做，他打电话说金老师到我们这里来，我们这有一个事情跟你商量一下，我就去天津。但是那个案件不是被之前的律师做“折”了吗？然后我们说这个案件我准备给你移到北京去做做看。结果我们到北京法院申请指令，又遭到了北京法院的拒绝。所以我们第二回合也歇菜了。最后我说我们再回天津再试试，我们又把这个案子移回天津法院做。经过努力这次我们从有管辖权的天津一中院拿到了止付令，我们把这个保函的钱用法院止付令给摁住了。

我们申请支付的理由有两点，第一点，双方当事人在基础合同下已经签订了谅解备忘录，明确约定你巴方受益人索赔就只能索赔合同金额的5%的保函，但是你现在却来索10%合同金额的保函。这个你受益人是首先明知自己没有权利索赔这么多金额的对吧？第二，在水泥院仍在调试期间，还没有完成调试，你受益人的保函索赔函就来了，还主张水泥院的调试不合格，这个显然是不合适的。看清楚这个，我们水泥院还在调试期间，我们还没有结束调试呢受益人就来主张水泥院调试不合格，就来索赔保函了，这个特别不合理。第三，况且调试之前你巴方并没有将合同约定的调试费TT给水泥院,另外一半的调试费巴方要在调试开始前要以信用证方式开给水泥院，巴方也没有开证给水泥院。第四，基础合同下调试每次都要求提供至少预先均匀的达到一定燃烧值的五千吨煤，巴方却只给三千吨。调试要求巴方要提供七十二小时不间断的电力，巴方每次都只给四十二小时。所以即使水泥院这个调试不好，或者是调试的数据不合格，责任不在天津水泥院，而是巴方自己的责任。巴方不能在保函索赔时主张中方违约。

结果巴方找了一个北京的律师来，提交了一个五百页的文件给法院，说在这个基础合同项下，中方有违约的地方大概有几十点。说我们这个基础合同约定是在要在阿联酋仲裁，因此天津的法院应该把这个保函止付的程序停下来，要等到阿联酋仲裁出结果之后才能继续审理。这是对方主张的第一点。第二，天津法院要对基础合同进行全面的审查，以便确定水泥院这边有无在基础合同下违约。因为这一点他们才提交了五百页的证据文件。

但是我代表水泥院提了两个观点，第一，水泥院这边说巴基斯坦方的索赔是欺诈性的，因此天津法院只需要确定在基础合同项下，有没有巴方所主张中方违约的具体方面并以此判断是否存在保函欺诈，对巴方这个索赔的合理性你对基础合同的有限度的审查就行了，天津法院不需要审查所有的基础合同的所有的几十个方面。因为六个车间中第一、第二、第三、第四、第五，巴基斯坦方都已经接收了，都认可了，所以本案法院只需要审查第六个车间的调试就行了。因为巴方在这之前对五个车间的调试都已经合格，都没有争议了，所以法院只需审查第六个厂房的实际合同履行或执行以判断有无欺诈就行了。

另外，我们也提出来说，从时间上看，我们的调试都还没有结束，都还在调试时间都还在调试呢，巴方受益人怎么就知道水泥院调试失败？是不是？水泥院认为这个巴基斯坦的人的索赔的欺诈性质是很明显很清楚的，他不应该拿到这个钱。也有好几个人过来问说，那我受益人5%的钱不是可以拿吗？所以这里面有一个理论叫做“污染”理论，叫做“受益人的索赔是如此的不合理，以至于污染了整个保函交易，导致了你整个保函的索赔是欺诈性的”，所以原来有权要的5%你受益人也甭想要了，是因为受益人的欺诈行为是如此的过分，以至于“污染”了整个交易，所以原来的5%你也不应该拿到了，明白吗？

我之前有说过“丘比特之箭”，就是受益人的欺诈把保函和反担保函都给污染了，因此法院的一个止付令可以把两个保函的付款都止付掉。这个就是“污染理论”。新加坡法律和澳大利亚的法律上在信用证是“欺诈例外”。但是独立保函的欺诈例外是“昧着良心例外”。昧着良心英文叫Unconscionability.所以为什么叫“昧着良心”？就是你受益人干的事太过分了，以至于让那个法官良心难安，如果支持你受益人拿到钱的话法官良心过不去。所以普通法上为什么叫“衡平法”，因为审这个案件的衡平法院法官，通常都是国王任命的主教或其掌玺大臣，他是根据教会的法律来审理案件，因此他常常根据他自己良心和正义来审理案件，并提供救济。他常常代表国王类似审理案件。这样几百年下来普通法又积累了一整套的衡平法上的判例。

我这又上法律普及课了，我们休息一下。

【第六部分待续】

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