一、什么是电子合同和电子签名？

电子合同并不是法律上的概念，但早在1999年《合同法》就认可以数据电文形式生成的合同的效力：

第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

而电子签名则是在2004年才以立法的形式确认。但是，在以电子形式订立的合同中，最关键的要素绝对是电子签名。因为电子的形式不仅在概念上好理解，在技术上也很大众。但是电子签名，普罗大众不仅有误解，而且电子签名认证身份的技术也高于一份电子形式的协议。很多人对电子签名的理解是手写签名或者公司印章的图像化，这样的理解大错特错。《电子签名法》第二条中对电子签名的定义是：“　本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 ”如果缩句只看主谓宾，那就是电子签名是数据，而不是手写的签名和图像盖章。为什么呢？为了防伪。因为在纸质合同中，可以个人的签名或者组织的盖章认可身份。而电子合同因为形式的特殊性，身份认证就不能依赖手写签名或者盖章了，因为太容易造假。在此需要提醒一句，纸质的范围远远小于书面的范围。

虽然目前市场上很多提供电子合同的服务的第三方网上签约认证机构，在签署电子合同的时候依然会提供手写签名这一步骤， 但其实从法律层面讲，在签名之前，缔约双方已经通过一些列的密码输入验证，以推定的方式确认了签约主体的身体。这个过程叫做CA认证。所以产品开发者增加一个签字的环节，主要是从大众心理出发，是为了增加用户体验感，毕竟很多人根深蒂固认为签合同就是要签字或盖章的。如果没有手写签署，他们会很不放心。

《电子签名法》中对于电子签名书面形式、原件形式和保存的要求，都是要求能够提供表现所载内容，并可以随时调取查用：

第四条　能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

第五条　符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

第六条　符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：

（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

刚才提到，电子合同中，最核心的不是电子形式，而是电子签名这一技术要素。《电子签名法》对电子签名的要求：

第十三条　电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

　　（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

第十四条　可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

【这就说明电子签名和手写签名或者盖章不是一回事】

二、电子合同是怎么样订立的？

第一步：验证缔约主体的身份

在第三方电子签约机构，个人用户注册时需要提供真实的身份证、手机号、银行卡和即时摄像等手段验证用户身份；非个人用户需要提供营业执照、税务登记证、法人身份证、法人授权书、经办人身份证等（这是第一次身份验证。当然了这一步肯定是注册的时候就要提交的，会在签约之前完成。而且如果信息没有发生变化，也只需要提交一次即可）。 等到签约的时候，缔约双方通过用户账号及密码和动态短信/邮箱验证码双密码确认（这是第二次身份验证），因为签章操作仅由用户自己控制，所以可以通过这两个步骤确保缔约主体和签约主体是一致的。

第二步：第三方机构权为认证

第三方机构会对签署过程中的签署文件、签署方及印章外观等内容的组合文件颁发一次性的证书，通过加盖时间戳及文件加密技术，将最终签署完成文件的存证在公证处，确保文件一经篡改即可被发现，并提供快速出证服务。

第三步：保存电子合同

所有通过第三方平台上签署的合同均将被加密保存，用户如在合同履约过程中出现争议纠纷，可以随时随地通过平台查验、调取所签合同。

三、如何保证电子合同的效力

并不是所有利用互联网订立的合同都是电子合同，也不是所有的电子合同都是有效的。也就是说，不是通过互联网订立合同，合同就能生效。就笔者接触的案例给出分析。

下面说一下客户的案例。

某客户打算在网站页面上，通过让用户点击确认的方式来订立付费合同。那么这个时候，合同成立生效了么？笔者认为是没有的。因为客户的用户都是公司用户。而与法人缔约都是要法定代表人或授权代表签字或者法人用印的，当然了在不使用电子签名的情况下（用户自己算是一个互联网企业，目前不太倾向于使用第三方开发的电子签名系统）。如果没有签章，有没有电子签名证明身份，那到底是谁进行了意思表示呢？谁完成了有效的承诺呢？我认为是没有的。但是，如果后续用户进行支付，那么就用事实行为履行了合同。可以说，法院在认定到底双方有没有订立合同的时候，大概率根据合同的性质看履行情况，比如，买卖合同中是否支付，比如信息服务合同中是否已经开始履行，比如借款合同中是否已经开始放款和还款，等等。法院会通过判断合同是否实际履行，来认定合同是否生效，合同是否对双方当事人有法律约束力。

也就是说，没有电子签名，合同也可以成立并生效。因为价款的支付，完成了承诺。但是对于合同的邀约方，应当注意价款支付方承诺的时间（后台生成日志的时间），需要跟网站页面显示的合同一一对应起来，以免发生不必要的纠纷。因为电子合同文本打印出来就是一个普通的文本，没有当事人的签名（刚才已经说过，即使合同上有本人签名，这种签名本身效力就很低），如果要判断身份，必须通过其他手段，比如通过用户注册的账户名、登录密码、支付密码等验证，而且法院会认定这是当事人本人签订的合同。说到这里，其实目前市面上一些电子签名的验证，在签约前就是给你的手机号码发验证码，通过验证码来确认身份。信贷、保险、理财产品等众多互联网金融企业采用的正式这种做法。

那么，为什么密码验证会获得法院的采信呢？浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第154号二审民事判决书中，大概是这样表述的，密码具有私有性、惟一性和秘密性的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能。正是由于私人密码的上述特点和功能，这就决定了使用私人密码的法律后果：本人行为原则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。尤其是用户在系统上修改了交易密码，更加说明密码处于用户的管理和控制之下。所以，这个判决给数字签名实际上开了个大口子。这份判决是在2008年作出的，而且在浙江，电子商务的大本营，在不轻易否定电子合同效力的情况下，更加倾向认定电子合同成立并生效，从侧面上对这个行业一定的促进作用。所以在密码可以验证身份的前提下，这样可以形成一条证据链，证明合同的有效性。可以形成证据链的材料有哪些呢？一言以概之，用户通过互联网提交的材料，都是证据，尤其是前期的身份信息。

但是建议企业在使用这种方式时，增加这么一段话：“本合同经当事各方通过在线网站以网络在线点击确认的方式订立，正常操作后自动生成电子合同，为各方同意和认可，生效后对各方均具有法律约束力”。